{"id":40,"date":"2007-08-26T02:43:02","date_gmt":"2007-08-26T02:43:02","guid":{"rendered":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/?p=40"},"modified":"2020-07-07T20:47:27","modified_gmt":"2020-07-07T20:47:27","slug":"ave-javier-respuesta-al-profesor-javier-tamayo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/2007\/08\/26\/ave-javier-respuesta-al-profesor-javier-tamayo\/","title":{"rendered":"Ave Javier: respuesta al profesor Javier Tamayo"},"content":{"rendered":"\n<blockquote class=\"wp-block-quote\"><p>\u201c&#8230; en los Estados de derecho contempor\u00e1neos, hasta la ley est\u00e1 abierta al escrutinio constitucional, porque se acepta que incluso ella puede instaurar normas marcadamente deficitarias en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales&#8230;\u201d<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n<p>En su \u00faltima columna, el distinguido tratadista y abogado Javier Tamayo sigue empecinado en ofrecer interpretaciones err\u00f3neas de mi libro El derecho de los jueces. No me atrever\u00eda a polemizar con tan dilecto amigo y jurista si no fuera por el hecho que sus afirmaciones son, esta vez, francamente inaceptables. En esta oportunidad Javier me acusa de un grave pecado: el punto esencial consiste en afirmar que en Colombia existe una teor\u00eda, a la que \u00e9l denomina \u201cnuevo derecho\u201d, y que su n\u00facleo b\u00e1sico consiste en sostener una marcada aversi\u00f3n por la ley. Esta aversi\u00f3n por la ley radicar\u00eda entonces en afirmar que el principio de legalidad no es importante en nuestro sistema jur\u00eddico y que, en consecuencia, los jueces estar\u00edan en libertad de fallar seg\u00fan su propio juicio o criterio, imponiendo as\u00ed su personal\u00edsima noci\u00f3n de equidad o justicia para el caso concreto. El nuevo derecho ser\u00eda, entonces, el regreso a la justicia del Cad\u00ed, tal y como qued\u00f3 descrita por Max Weber en Econom\u00eda y Sociedad. M\u00e1s a\u00fan, advierte escandalizado Javier: seg\u00fan el nuevo derecho estos cad\u00edes contempor\u00e1neos podr\u00edan violar el principio de legalidad para tomar decisiones que afectan el erario p\u00fablico y de esa forma terminar realizando masivas transferencias de ingreso y riqueza entre ciudadanos y entre estos y el Estado. De una lectura atenta de los escritos e intervenciones de Javier en los \u00faltimos tiempos, mucho me temo que su argumento pretende hacer lo siguiente: Javier arranc\u00f3 en su pol\u00e9mi-ca siendo un defensor a ultranza del principio estricto de legalidad, aunque ahora, luego de larga meditaci\u00f3n y lectura, acepta que se trata de un principio jur\u00eddico entre otros y que, en ocasiones, debe ceder ante la primac\u00eda, por ejemplo, de los derechos fundamentales de las personas. A esta aceptaci\u00f3n la podr\u00edamos denominar el \u201cprincipio de constitucionalidad\u201d y este no implica, de ninguna forma, la eliminaci\u00f3n del principio de legalidad. Tan solo implica que, en los Estados de derecho contempor\u00e1neos, hasta la ley est\u00e1 abierta al escrutinio constitucional, porque se acepta que incluso ella puede instaurar normas marcadamente deficitarias en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y que resulta conveniente tener mecanismos extralegislativos para ventilar y decidir tales casos. Contrario a lo que piensa Javier, el principio de constitucionalidad es parte de una lucha hist\u00f3rica por tener en Colombia una democracia m\u00e1s profunda: algunas de sus primeras manifestaciones se remontan al primer decenio del siglo XX, cuando los liberales reclamaron el control de constitucionalidad sobre las leyes emanadas de Congresos monol\u00edticamente conservadores. La ley, para la generaci\u00f3n de los Mil D\u00edas, se hab\u00eda convertido en un instrumento de dictadura pseudodemocr\u00e1tica: la ley lo val\u00eda todo y era incontestable, claro, siempre que mi propio partido tuviera las mayor\u00edas congresionales. El pa\u00eds tuvo su primer periodo largo de estabilidad constitucional y crecimiento econ\u00f3mico sostenidos cuando las facciones civilistas de los partidos lograron, en 1910, crear un pacto constitucional que inclu\u00eda, entre otras cosas, el control de constitucionalidad de las leyes. Este mecanismo ciment\u00f3, por primera vez, la confianza entre partidos doctrinarios que prefer\u00edan gobernar con sus propias verdades y, adem\u00e1s, volverlas obligatorias en la ley. A\u00f1os despu\u00e9s, ya en pleno Frente Nacional, el Ejecutivo se apoder\u00f3 de la \u201cley\u201d, y de nuevo fue obra parcial del control de constitucionalidad el devolverle al Congreso su plena capacidad legisfaciente.<\/p>\n\n\n\n<p>En la escena contempor\u00e1nea, el principio de constitucionalidad ha mantenido abierta la puerta para que el pa\u00eds critique y repiense decisiones legislativas que no pueden quedar est\u00e1ticas en el tiempo. Solo mencionar\u00e9 dos casos de crucial importancia actual: el control de constitucionalidad ha mostrado con claridad c\u00f3mo el dise\u00f1o legislativo penal (tanto el ordinario, en la Ley 906, como el de Justicia y Paz, en la Ley 975) ten\u00eda serias falencias en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas. El esfuerzo constitucional por equilibrar las cargas es indispensable para generar confianza entre v\u00edctimas y victimarios que ahora fungen, como hace muchos a\u00f1os lo hac\u00edan los partidos tradicionales, como los dos grandes polos de la din\u00e1mica pol\u00edtica colombiana. De este esfuerzo han participado tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia. De igual forma, el control de constitucionalidad ha mostrado que el dise\u00f1o legislativo referido a la protecci\u00f3n de los desplazados internos o a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud son bastante m\u00e1s deficientes que lo que previ\u00f3 el legislador en su sabidur\u00eda. Una ley, apreciado Javier, merece respeto especialmente cuando cumple de manera eficiente los fines sociales para los que fue creada. \u00bfCorresponde a los jueces tratar de implementar estas normas legales dentro del marco de interpretaci\u00f3n amplio que les ofrece la Constituci\u00f3n? \u00bfEs este proceso institucional de mejoramiento una tonter\u00eda del nuevo derecho o se trata de una contribuci\u00f3n institucional v\u00e1lida tendiente a aumentar la protecci\u00f3n de los derechos en un marco de responsable sostenibilidad jur\u00eddica y econ\u00f3mica? Finalmente, a Javier le escandaliza que los jueces tengan influencia sobre el presupuesto nacional y en la asignaci\u00f3n de riqueza e ingresos. Pero este argumento, Javier, no puedo creer que se proponga en serio, particularmente cuando proviene de un abogado que litiga todos los d\u00edas en responsabilidad civil extracontractual, donde, como se sabe, el Estado es el principal condenado y de donde, si les creemos a los economistas, se deriva un importante componente del d\u00e9ficit fiscal. Cuando los abogados se quejan de las condenas de los jueces, lo hacen, no porque realmente crean que ellos no tienen la competencia para asignar recursos e ingresos, sino porque la forma como los asignan no favorece directamente a sus clientes. La soluci\u00f3n entonces ser\u00eda esta, seg\u00fan mi buen amigo Javier: los jueces no deber\u00edan condenar, sino meramente aconsejar, no deber\u00edan reparar patrimonialmente, no deber\u00edan ordenar hacer cosas concretas, porque cuando lo hacen, ello requiere de erogaciones del Estado y de los particulares. Toda la creatividad indemnizatoria en materia de responsabilidad administrativa, de la cual Javier es, entre muchos otros, directo responsable gracias a la enorme libertad con la que sus libros han incorporado una nueva y muy expansiva noci\u00f3n del da\u00f1o en Colombia. \u00bfNo deber\u00eda ser el Congreso el que fijara con precisi\u00f3n los conceptos y l\u00edmites del da\u00f1o? \u00bfO continuar\u00e1 la noci\u00f3n de da\u00f1o siendo definida en el Congreso informal de los doctrinantes de responsabilidad, entre quienes Javier tiene de lejos una de las voces cantantes? Que yo sepa, la creatividad jur\u00eddica de Javier en su interpretaci\u00f3n de los c\u00f3digos no ha sido nunca revisada por el Congreso. En responsabilidad civil legislan en Colombia los jueces franceses y espa\u00f1oles y ello todav\u00eda no ha sido denunciado con el celo con el que se denuncia el desarrollo del derecho constitucional colombiano: oigo hablar, con volumen in crescendo, de responsabilidad civil de los jueces por sus fallos e, incluso, de responsabilidad del legislador por sus leyes. Pero no, me niego a creer que sean los mismos autores que defienden a ultranza el principio de legalidad.<\/p>\n\n\n\n<p>La expansi\u00f3n de las nociones de da\u00f1o y responsabilidad, que nunca ha sido sancionada legislativamente, es una respuesta judicial y doctrinal al creciente impacto del Estado de bienestar colombiano que, a su medida y con todas las limitaciones de un Estado desarrollista pobre, empez\u00f3 a tender l\u00edneas el\u00e9ctricas, a administrar hospitales y operar enfermos y, m\u00e1s recientemente, a defendernos ferozmente del enemigo interno mediante la multiplicaci\u00f3n del presupuesto de defensa. Todas estas actividades generan da\u00f1o a los ciudadanos (el famoso \u201cfuego amigo\u201d, al cual nos es-tamos tristemente acostumbrando), y el marco legal de la protecci\u00f3n a los ciudadanos, en puridad, no ha variado. \u00bfDebemos saludar o condenar esta jurisprudencia din\u00e1mica de protecci\u00f3n patrimonial y moral de los ciudadanos vueltos v\u00edctimas? Javier celebra esta creatividad jur\u00eddica y \u00e9l nos ense\u00f1\u00f3 a los abogados, m\u00e1s que nadie, a saludar este cambio como un avance en la protecci\u00f3n de derechos. Mientras tanto, queridos lectores, \u00bfno les parece interesante, incluso curioso, que esta discusi\u00f3n se haya abierto precisamente cuando los jueces empezaron, por ejemplo, a generar fallos en protecci\u00f3n de consumidores de salud, educaci\u00f3n y pensiones? \u00bfEs que acaso estos esquemas legales funcionan tan bien, tan correctamente, que los jueces no tienen nada m\u00e1s que hacer que aplicar la ley? \u00bfO es posible aceptar, como ocurri\u00f3 con la responsabilidad civil extracontractual, que estos derechos fundamentales tambi\u00e9n pueden ser interpretados responsablemente?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>\u201c&#8230; en los Estados de derecho contempor\u00e1neos, hasta la ley est\u00e1 abierta al escrutinio constitucional, porque se acepta que incluso ella puede instaurar normas marcadamente deficitarias en la protecci\u00f3n de&hellip;<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":99,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40"}],"collection":[{"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=40"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":41,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40\/revisions\/41"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/media\/99"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=40"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=40"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=40"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}