{"id":173,"date":"2005-07-31T00:55:01","date_gmt":"2005-07-31T00:55:01","guid":{"rendered":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/?p=173"},"modified":"2020-07-29T01:05:30","modified_gmt":"2020-07-29T01:05:30","slug":"los-conceptos-de-formalismo-y-antiformalismo-en-teoria-del-derecho","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/2005\/07\/31\/los-conceptos-de-formalismo-y-antiformalismo-en-teoria-del-derecho\/","title":{"rendered":"Los conceptos de \u201cformalismo\u201d y \u201cantiformalismo\u201d en teor\u00eda del Derecho"},"content":{"rendered":"\n<blockquote class=\"wp-block-quote\"><p>Si examinamos a\u00fan m\u00e1s la oposici\u00f3n estructural entre \u201cformalismo\u201d y \u201cantiformalismo\u201d, podr\u00eda decirse que se trata de un continuo entre dos polos te\u00f3ricos e intelectuales del Derecho. Todo sistema jur\u00eddico contempor\u00e1neo es una mezcla compleja entre ellos<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n<p>Nota a los lectores: Por generosidad de la direcci\u00f3n de \u00c1mbito Jur\u00eddico, se me ha permitido escribir un art\u00edculo acad\u00e9mico en las p\u00e1ginas del peri\u00f3dico. Entiendo la actividad acad\u00e9mica como un ejercicio de argumentaci\u00f3n paciente, detallado y, en la medida de lo posible, riguroso. El Dr. Tamayo Jaramillo me pide aclaraciones sobre una porci\u00f3n muy extensa de la teor\u00eda del Derecho y no puedo darlas a cabalidad dentro del formato del \u201cart\u00edculo de opini\u00f3n\u201d. Sirva esto como excusa a los lectores, cuya paciencia a continuaci\u00f3n pongo a prueba. Apreciado Doctor Tamayo Jaramillo: Le agradezco inmensamente la atenci\u00f3n que de nuevo presta a mi obra. En la columna de esta semana me pide que disuelva una posible confusi\u00f3n que usted detecta en mis libros entre \u201cnuevo derecho\u201d, \u201cantiformalismo\u201d y lo que usted prefiere denominar la \u201cinterpretaci\u00f3n razonable\u201d. Con su venia, quisiera proceder de la siguiente manera: en primer lugar, y en beneficio del lector, voy a tratar de reconstruir la objeci\u00f3n que usted me hace; luego tratar\u00e9 de responderle y, ojal\u00e1, aclarar el punto de manera suficiente. Empecemos, pues, con su objeci\u00f3n: seg\u00fan usted, yo confundo en mis obras los conceptos de \u201cnuevo derecho\u201d, \u201cantiformalismo\u201d e \u201cinterpretaci\u00f3n razonable\u201d. Mi confusi\u00f3n radicar\u00eda en lo siguiente: seg\u00fan su lectura de mis obras, los conceptos de \u201cnuevo derecho\u201d y \u201cantiformalismo\u201d los utilizo para designar una escuela de teor\u00eda del Derecho seg\u00fan la cual los jueces deben fallar los casos seg\u00fan su corazonada o intuici\u00f3n subjetivas, incluso si ello implica desconocer normas v\u00e1lidas vigentes. Esta tesis, adem\u00e1s, estar\u00eda tom\u00e1ndose los corazones de j\u00f3venes estudiantes de Derecho con serio y evidente peligro para el Estado de derecho y la democracia. Dado que usted est\u00e1 en desacuerdo con esta posici\u00f3n (y sus desastrosas consecuencias), no acepta ser calificado como miembro del \u201cnuevo derecho\u201d y tampoco como \u201cantiformalista\u201d. Del otro lado, sin embargo, existe una \u201cinterpretaci\u00f3n razonable\u201d de la ley, seg\u00fan la cual los textos legales, sin ser nunca desconocidos, pueden ser interpretados razonablemente. Usted es un jurista que aboga por la interpretaci\u00f3n razonable, pero que aborrece la jurisprudencia del capricho del nuevo derecho y del antiformalismo.<\/p>\n\n\n\n<p><br><strong>Punto de partida<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p><br>He tratado de ser fiel a sus argumentos en la reconstrucci\u00f3n de su objeci\u00f3n. Hecho esto, paso a responderle. D\u00e9jeme comenzar con lo siguiente: su lectura de mis obras parte, en general, de una suposici\u00f3n que me parece err\u00f3nea. Desde Hume, al menos, resulta fundamental distinguir entre hechos y valores. Perm\u00edtame el siguiente ejemplo. Es preciso distinguir entre tres tipos de afirmaciones: (1) una cosa es decir que los jueces fallan, de hecho, seg\u00fan sus caprichos personales; (2) otra cosa es decir, por ejemplo, que los jueces Hutcheson y Frank en EE UU sostuvieron en escritos acad\u00e9micos de los a\u00f1os treinta que las decisiones judiciales eran determinadas mucho m\u00e1s fuertemente por est\u00edmulos sociol\u00f3gicos y sicol\u00f3gicos que por premisas normativas; (3) finalmente, otra cosa es afirmar que todos los jueces deber\u00edan fallar los casos seg\u00fan sus opiniones pol\u00edticas personales.<\/p>\n\n\n\n<p>Respecto de la afirmaci\u00f3n (1), debo confesarle que no tengo idea. Es una cuesti\u00f3n de hecho que debe ser comprobada emp\u00edricamente. Mis obras no son de Sociolog\u00eda del Derecho y no he investigado el tema. Usted, en cambio, ha sostenido en varias de sus columnas que los jueces de la Corte Constitucional fallan precisamente as\u00ed. Es una afirmaci\u00f3n grave. Ser\u00eda estupendo que, fundamentado en su capacidad de determinar este punto, igualmente nos dijera si piensa algo similar de los jueces de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Yo me declaro ignorante en este punto. <\/p>\n\n\n\n<p>Respecto de la afirmaci\u00f3n (2), d\u00e9jeme confesarle que de esa s\u00ed tengo conocimiento independiente: es cierta. Lo s\u00e9 con toda seguridad porque he le\u00eddo los ensayos de estos autores y porque creo que la afirmaci\u00f3n (2) es un resumen correcto, aunque quiz\u00e1 apresurado, de su tesis central. Respecto de la afirmaci\u00f3n (3) le insisto lo que afirm\u00e9 en mi carta pasada: no conozco a nadie que haga esa afirmaci\u00f3n. Y \u201cnadie\u201d incluye, por supuesto al \u201cnuevo derecho\u201d, al \u201cantiformalismo\u201d y a mis opiniones. Ni siquiera los jueces Hutcheson y Frank sosten\u00edan que los jueces deb\u00edan fallar seg\u00fan su personalidad o inclinaciones individuales. Ellos sosten\u00edan que los fallos judiciales, de hecho, se basaban ret\u00f3ricamente en normas jur\u00eddicas, pero que, en realidad, esta era tan solo una fachada que encubr\u00eda el hecho sociol\u00f3gico y sicol\u00f3gico b\u00e1sico seg\u00fan el cual las personas responden a las estructuras e inclinaciones profundas de su personalidad y no a la fuerza normativa del Derecho. Esta tesis, evidentemente, solo es posible despu\u00e9s de aceptar la tesis freudiana que revolucion\u00f3 la visi\u00f3n cl\u00e1sica de los procesos mentales. El juez Frank, de hecho, buscaba mostrar, siguiendo a Freud, que las decisiones judiciales respond\u00edan m\u00e1s al control del inconsciente que de facultades mentales bajo control consciente. <\/p>\n\n\n\n<p>Llamemos a esta tesis de Frank, si le parece, la tesis del \u201cescepticismo frente a las normas\u201d. En el Derecho hay datos que a veces sugieren, sin poder probar concluyentemente debido a cuestiones de multicausalidad, que el escepticismo frente a las normas puede ser, al menos a veces, correcto: piense, por ejemplo, en el hecho estad\u00edstico seg\u00fan el cual, en EE UU, ser de raza negra incrementa de manera muy importante las posibilidades de ser condenado a pena de muerte frente a acusados de raza blanca situados en id\u00e9ntica situaci\u00f3n; o piense en Colombia, la eterna discusi\u00f3n sobre los l\u00edmites entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la penal militar en la evaluaci\u00f3n y condena de los mismos hechos. Si los jueces no respondieran a los determinantes sociol\u00f3gicos y sicol\u00f3gicos de su vida, historia y valores, y solamente lo hicieran en cumplimiento de normas objetivas y un\u00edvocas, \u00bfcu\u00e1l es la raz\u00f3n que nos ha llevado a que los colombianos hayamos tenido esta discusi\u00f3n pol\u00edtica y jur\u00eddica? <\/p>\n\n\n\n<p>Las dos primeras aclaraciones fundamentales que quiero hacer se derivan de la distinci\u00f3n entre hecho y valor: en primer lugar, creo que es completamente indudable que mis obras (tanto El derecho de los jueces como Teor\u00eda impura del Derecho) son libros que est\u00e1n orientados a hacer mayoritariamente afirmaciones del tipo (2) y no del tipo (1) \u00f3 (3). Se trata de libros de historia intelectual, de periodizaci\u00f3n iuste\u00f3rica y de exploraci\u00f3n de mentalidades. Los libros que hacen afirmaciones del tipo (1) son libros de sociolog\u00eda jur\u00eddica o judicial; los libros que hacen afirmaciones del tipo (3) son libros de teor\u00eda normativa del Derecho. Mis libros son mayoritariamente de teor\u00eda descriptiva del Derecho, es decir, libros que buscan describir el decurso de las ideas y de la conciencia jur\u00eddica en Colombia; no son libros que busquen prescribir o normativizar las formas como los j\u00f3venes juristas colombianos deban aproximarse al Derecho. Estoy seguro de que en ellos hay muchas afirmaciones del tipo (1) y (3), pero creo que son obras que ciertamente apuntan a hacer discursos en los que largamente dominan afirmaciones del tipo (2). As\u00ed, por ejemplo, mis libros afirman que en los \u00faltimos a\u00f1os en Colombia la actividad jur\u00eddica y judicial ha sido impactada por el \u201cmodelo de los principios\u201d y que \u201cel modelo de las reglas\u201d ha sido criticado desde una perspectiva constitucional. He afirmado que este movimiento intelectual responde a cambios masivos en el derecho occidental de la segunda posguerra y explica adecuadamente, por ejemplo, la actividad de los jueces norteamericanos y alemanes desde los a\u00f1os cincuenta y la de los jueces colombianos, israelitas, surafricanos, surcoreanos, h\u00fangaros y bolivianos (entre varios otros ejemplos posibles) desde los a\u00f1os ochenta y noventa. Si me permite una fantas\u00eda personal, Dr. Tamayo, le dir\u00eda que mi sue\u00f1o consiste en que los lectores de mis obras \u201centiendan\u201d mejor la estructura e historia intelectual del derecho colombiano y no que ahora ya s\u00ed \u201csepan\u201d c\u00f3mo decidir casos.<\/p>\n\n\n\n<p>Genealog\u00eda conceptual<br>Aclarado este punto preliminar, puedo pasar ahora a la sustancia de su objeci\u00f3n. Recuerde el lector, por favor, la reconstrucci\u00f3n de la objeci\u00f3n que hice al comienzo de este texto. El Dr. Tamayo distingue entre \u201cinterpretaci\u00f3n razonable\u201d, que acepta, y \u201cantiformalismo\u201d y \u201cnuevo derecho\u201d, que rechaza. Examinemos el punto cuidadosamente. Se me ocurre que el lugar adecuado para empezar es tratar de hacer una genealog\u00eda de estas expresiones. De todas ellas, creo que la m\u00e1s antigua es la distinci\u00f3n \u201cformalismo\u201d\/\u201cantiformalismo\u201d. Juristas europeos y norteamericanos de finales del siglo XIX y comienzos del XX empezaron a criticar las formas dominantes de entender y practicar el Derecho que eran comunes a ambos lados del Atl\u00e1ntico durante el siglo XIX. Autores franceses, como Saleilles, G\u00e9ny y Bonecasse, empezaron a hablar peyorativamente de la \u201cex\u00e9gesis\u201d y del \u201cm\u00e9todo tradicional\u201d. En EE UU, el juez Holmes y Roscoe Pound empezaron a hablar abiertamente en contra del \u201cformalismo jur\u00eddico\u201d. La expresi\u00f3n \u201cantiformalismo\u201d jur\u00eddico es utilizada en mis obras como un t\u00e9rmino amplio y abstracto mediante el cual identifico, como si se tratara de un apellido de familia com\u00fan, todos los esfuerzos de estos autores por criticar al \u201cformalismo\u201d o al \u201cm\u00e9todo tradicional\u201d. Pero mi utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino no es para nada novedosa: se trata de moneda com\u00fan en discusiones de teor\u00eda del Derecho, por lo menos, desde la d\u00e9cada de los setenta. Es m\u00e1s: la expresi\u00f3n \u201cantiformalismo\u201d hizo carrera a partir del trabajo de Morton White, quien en 1949 escribi\u00f3 un muy importante libro titulado Social thought in America: the revolt against formalism. En \u00e9l, White quiere mostrar c\u00f3mo se da una revuelta intelectual en EE UU contra varias manifestaciones culturales de \u201cformalismo\u201d y que tienen un punto com\u00fan en el pragmatismo de John Dewey. En Historia, por ejemplo, surge la \u201cnueva historia\u201d; en Pedagog\u00eda, los bien conocidos esfuerzos de la \u201cnueva escuela\u201d; en Derecho, y por aceptaci\u00f3n del mismo Dewey en su seminal texto de 1924, Logical method and law, surge \u201cla necesidad social e intelectual [de que el Derecho sea infiltrado] por una l\u00f3gica m\u00e1s experimental y flexible\u201d. Esta reacci\u00f3n antiformalista en Derecho recibi\u00f3 con el tiempo varios nombres, aunque el apellido com\u00fan segu\u00eda estando presente: se le empez\u00f3 a llamar, as\u00ed, m\u00e9todo experimental, jurisprudencia sociol\u00f3gica, jurisprudencia finalista, jurisprudencia de intereses o, incluso, libre investigaci\u00f3n cient\u00edfica.<\/p>\n\n\n\n<p>El \u201cantiformalismo\u201d, como denominador com\u00fan de la reacci\u00f3n de G\u00e9ny y Holmes (por poner dos ejemplos diversos), es una teor\u00eda compleja y polivalente que resulta muy dif\u00edcil resumir en los l\u00edmites propios del presente escrito. Ruego al lector que quiera una caracterizaci\u00f3n m\u00e1s completa que se remita al cap\u00edtulo 4 de mi Teor\u00eda impura del Derecho. Intentar\u00e9, sin embargo, una descripci\u00f3n general de una de sus corrientes: las normas escritas del derecho vigente no controlan, ni deben controlar por s\u00ed solas las decisiones de los jueces. No se trata de la misma tesis radical del \u201cescepticismo frente a las normas\u201d, porque todos los autores que menciono aceptan que las reglas controlan adecuadamente al menos una parte de la actividad judicial, pero ciertamente una parte mucho menor de lo que pretend\u00eda el m\u00e9todo jur\u00eddico tradicional o formalista. Hay muchos casos en los que, primero, no hay norma jur\u00eddica aplicable; segundo, la norma es ambigua; tercero, la norma es contradictoria con otra norma del sistema. Estos defectos, afirman los antiformalistas, no son excepcionales. Todo lo contrario: se trata de caracter\u00edsticas constantes y frecuentes de los sistemas jur\u00eddicos complejos que tienen sociedades como las nuestras desde el mismo fin del siglo XIX. Los antiformalistas tempranos (que es el nombre que como grupo les doy en mis libros a estos autores) pensaban que estos casos, sin embargo, eran resolubles con fundamento en criterios razonables extra\u00eddos del mismo Derecho o por fuera del Derecho, pero que en todo caso no eran simplemente derivables o deducibles de normas vigentes. Me es imposible pasar a explicar ahora cu\u00e1les eran esos criterios razonables. Sin embargo puedo decir que se trataba, en general, de una direcci\u00f3n cientificista y positivista que pensaba que las ciencias sociales pod\u00edan rellenar el d\u00e9ficit de racionalidad que se derivaba de la constante cortedad de las normas en dirigir silog\u00edsticamente la actividad de los jueces. Termino por decir que esta direcci\u00f3n jurisprudencial es la fuente directa de la doctrina del abuso del derecho, la responsabilidad por riesgo, la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, la idea de la propiedad como funci\u00f3n social, el concepto de servicio p\u00fablico administrativo y muchas otras ideas centrales de la dogm\u00e1tica jur\u00eddica contempor\u00e1nea. Desconocer esta teor\u00eda del Derecho es ignorar el origen intelectual y cultural de estas importantes nociones jur\u00eddicas.<\/p>\n\n\n\n<p>No hay distinci\u00f3n r\u00edgida<br>Existe, sin embargo, una complejidad importante: durante los mismos a\u00f1os que estoy describiendo (circa 1900-1940), los autores del Derecho recurrieron masivamente a las ciencias sociales para explicar el fen\u00f3meno jur\u00eddico. En este grupo cabe mencionar a Ihering, G\u00e9ny, Duiguit, Ehrlich, Holmes, Pound, Frank, etc. Los \u201cantiformalistas\u201d, como G\u00e9ny, utilizaron las ciencias sociales para tomar decisiones en casos dif\u00edciles en los que el derecho vigente no era suficiente. Muy cercanos a ellos, tanto en periodo hist\u00f3rico como en direcci\u00f3n te\u00f3rica y pol\u00edtica general, los proponentes del \u201cescepticismo frente a las normas\u201d utilizaron las ciencias sociales, no para complementar el Derecho, sino para denunciar que el Derecho no era un sistema racional de deducciones normativas. Tan cercanos eran estos movimientos que, con frecuencia, se les describi\u00f3 como dos alas o ramas de una misma escuela. En EE UU, por ejemplo, se les denomin\u00f3 \u201crealistas\u201d, aunque se diferenciaba usualmente entre aquellos como Kart Llewellyn, para quien el Derecho segu\u00eda siendo controlable a trav\u00e9s de las ciencias sociales, y aquellos otros como Jerome Frank, para quienes el Derecho era incontrolable como precisamente lo denunciaban los estudios de las mismas ciencias sociales. En Am\u00e9rica Latina hubo un jurista que pronto se mont\u00f3 en esa ola antiformalista: se trata, precisamente, de Luis Recasens Siches, que en su texto de 1956, Nueva filosof\u00eda de interpretaci\u00f3n del Derecho\u201d trata de hacer una recepci\u00f3n masiva del pensamiento de estos juristas \u201cantiformalistas\u201d. En ese texto utiliza la dicotom\u00eda entre \u201clo racional\u201d y \u201clo razonable\u201d, propio de la t\u00f3pica jur\u00eddica, para hacer una caracterizaci\u00f3n epistemol\u00f3gica general de estas corrientes. Es preciso advertir, sin embargo, que en muchos de estos autores exist\u00edan radicales ambig\u00fcedades entre las dos direcciones del antiformalismo. En particular, G\u00e9ny y Recasens Siches oscilan frecuentemente entre la tesis \u201cantiformalista\u201d y el m\u00e1s fuerte \u201cescepticismo frente a las normas\u201d. Le sorprender\u00e1, por tanto, Dr. Tamayo, la siguiente afirmaci\u00f3n de Recasens al describir el prop\u00f3sito general de su propio texto: \u201cEn el campo de la pr\u00e1ctica, donde quiera que hubo jueces inteligentes, percatados de su misi\u00f3n y conscientes de su responsabilidad, esos problemas [del formalismo] fueron resueltos satisfactoriamente: se hizo justicia como se deb\u00eda hacer, bien que para ello en apariencia tuviese que retorcerse h\u00e1bilmente la interpretaci\u00f3n de la ley, o acudir a argucias de apariencia l\u00f3gica, con el fin de producir externamente la impresi\u00f3n de que el juez segu\u00eda movi\u00e9ndose estrictamente y con toda fidelidad dentro de los caminos de las reglas positivas previamente formuladas. As\u00ed pues, aquel tipo de problemas fue resuelto en la pr\u00e1ctica del modo como en justicia deb\u00eda resolverse; pero, en cambio, esto se hizo desde el punto de vista te\u00f3rico con conciencia turbia. Se obedeci\u00f3 a las exigencias de la justicia, pero no se hall\u00f3 una justificaci\u00f3n te\u00f3rica para hacer lo que se hac\u00eda, que desde luego era lo que se deb\u00eda hacer. El juez ten\u00eda clara conciencia de lo que deb\u00eda hacer, y lo hac\u00eda, pero no lograba encontrar las razones te\u00f3ricamente justificadas para apoyar su decisi\u00f3n, y entonces trataba de disfrazar esta decisi\u00f3n con sutilezas pseudol\u00f3gicas para darle una falsa apariencia de haber sido deducida por inferencia de los textos vigentes. Lo que espero aportar con este libro es la aclaraci\u00f3n que permita a los jueces valientes, cuando se enfrentan con tales problemas, seguir haciendo lo que ya sol\u00edan hacer, pero hacerlo a la luz del d\u00eda, sin subterfugios ni encubrimientos, justificadamente sobre razones que pertenecen esencialmente a la \u00edndole del derecho positivo. Y con ello, a los jueces timoratos, que no se atrev\u00edan a obedecer exigencias de justicia cuando estas parec\u00edan tropezar con textos establecidos, se les ofrecer\u00e1 facilidades para vencer esos temores que sent\u00edan, y, consiguientemente, para cumplir con su deber\u201d.<\/p>\n\n\n\n<p>Como se ve en el texto que acabo de citar, y como puede apreciarse de una lectura completa de esta etapa del trabajo de Recasens Siches, es evidente que hay una radical ambig\u00fcedad, tambi\u00e9n se\u00f1alada en G\u00e9ny, sobre el significado del \u201cantiformalismo\u201d. En este p\u00e1rrafo es evidente que se mezclan las dos ramas o corrientes que describ\u00ed m\u00e1s arriba y que, por tanto, resulta completamente implausible su separaci\u00f3n tan tajante entre \u201cantiformalismo\u201d y la llamada \u201cl\u00f3gica de lo razonable\u201d. Otro tanto sucede con G\u00e9ny. Sus propias palabras son dicientes: \u201cDe atenernos a las conclusiones del m\u00e9todo tradicional, toda cuesti\u00f3n jur\u00eddica debe resolverse mediante soluciones positivamente consagradas por el legislador. De esta suerte se permanece forzosamente y para todo en la situaci\u00f3n en que nos encontr\u00e1bamos en el momento mismo de aparecer la ley. Y cualquiera que sea la evoluci\u00f3n posterior de las situaciones o de las ideas, falta autorizaci\u00f3n para traspasar el horizonte que el legislador descubri\u00f3 en la \u00e9poca en que dict\u00f3 la regla. Surge posteriormente una cuesti\u00f3n nueva, fuera de los l\u00edmites de este horizonte; se le procura encajar con un cuadro abstracto y general suministrado por la ley misma o con elementos tomados de ella. Acaso suceda que no hay coincidencia perfecta; no importa. Ya se sabe que con cierta dosis de libertad de interpretaci\u00f3n se pretende satisfacer todas las exigencias. Pero no se hace esto sin agravio del sistema y colocarse en un terreno de empirismo que, por encima de todo, rechaza; \u00bfqu\u00e9 hacer, \u2018al llegar el momento, tarde o temprano, en que este procedimiento es impotente, porque el texto resiste y es imposible plegarlo, retorcerlo? Hay necesidad de aplicarlo o destruirlo\u2019. La interpretaci\u00f3n dice con esto su \u00faltima palabra y se ve obligada a reclamar el auxilio del legislador. Pero aparte de las dificultades e inconvenientes que presentan las reformas legislativas de detalle, \u00bfno es esto la derrota del m\u00e9todo jur\u00eddico, la confesi\u00f3n de impotencia para satisfacer por s\u00ed mismo las necesidades de la vida? Este, para m\u00ed, vicio esencial del sistema de interpretaci\u00f3n puramente legal y deductivo; esta falta de plasticidad que imprime el derecho positivo, se agrava con otra deficiencia que nos dar\u00e1 motivos a cr\u00edticas m\u00e1s precisas. Bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y a su pensamiento, el m\u00e9todo tradicional da margen al subjetivismo m\u00e1s desordenado [\u2026]. De suerte que, con el pretexto de respetar mejor la ley, se desnaturaliza su esencia; en los jurisconsultos que pregonan la m\u00e1s escrupulosa veneraci\u00f3n por el texto legal, se hallan a veces ideas enteramente personales que atrevidamente imputan al legislador. Esta desnaturalizaci\u00f3n de la ley, para m\u00ed no ser\u00eda m\u00e1s que a medias un mal, si se confesase as\u00ed y se practicase abiertamente. Pero el principal peligro es la hipocres\u00eda que enmascara. La creencia de que toda soluci\u00f3n debe atrincherarse tras un texto limita necesariamente la libertad de movimiento del int\u00e9rprete de manera est\u00e9ril y perniciosa\u2026\u201d. <\/p>\n\n\n\n<p>Creo que estas citas demuestran suficientemente que G\u00e9ny y Recasens comparten importantes ambig\u00fcedades propias de su \u00e9poca y que, por tanto, en ellos no existe una demarcaci\u00f3n tan clara entre las formas fuertes y d\u00e9biles de \u201cantiformalismo\u201d. Esta interpretaci\u00f3n es tambi\u00e9n compartida, en general, por los profesores que participaron en el reciente libro, Fran\u00e7ois G\u00e9ny: mythe et r\u00e9alit\u00e9s. En mis obras tambi\u00e9n presento suficiente evidencia de c\u00f3mo la generaci\u00f3n de juristas colombianos de los a\u00f1os 30, y especialmente aquellos que conformaron la llamada \u201cCorte de Oro\u201d, tambi\u00e9n se mov\u00edan dentro de esta ambig\u00fcedad te\u00f3rica. T\u00e9ngase en consideraci\u00f3n, por ejemplo, las afirmaciones de Eduardo Zuleta \u00c1ngel (nada m\u00e1s y nada menos que presidente de la corte) cuando dice en un texto de 1936: \u201cLa codificaci\u00f3n del Derecho Civil produjo en el siglo pasado el fen\u00f3meno conocido con el nombre tan conocido como exacto de fetichismo de la ley escrita\u2026\u201d. Los argumentos y citas presentados (adem\u00e1s del consenso actualmente existente entre los principales analistas de la obra de G\u00e9ny) demuestran concluyentemente que una distinci\u00f3n r\u00edgida entre \u201cl\u00f3gica de lo razonable\u201d (en Recasens Siches) y \u201cel antiformalismo\u201d es hist\u00f3rica y conceptualmente falsa.<\/p>\n\n\n\n<p>Una mezcla compleja<br>Si examinamos a\u00fan m\u00e1s la oposici\u00f3n estructural entre \u201cformalismo\u201d y \u201cantiformalismo\u201d, podr\u00eda decirse que se trata de un continuo entre dos polos te\u00f3ricos e intelectuales del Derecho.<\/p>\n\n\n\n<p>Todo sistema jur\u00eddico contempor\u00e1neo, al menos en Occidente, es una mezcla compleja entre formalismo y antiformalismo y toda sociedad busca un cierto equilibrio y balance entre las t\u00e9cnicas, ventajas y desventajas de estas dos formas de entender las normas. Un sistema jur\u00eddico se predica \u201cformalista\u201d en varios sentidos. Podr\u00eda decirse, y en esto sigo a Kennedy, que un sistema de normas puede caracterizarse por tener formalismos procesales, transaccionales, administrativos o normativos.<\/p>\n\n\n\n<p>En primer lugar, por ejemplo, un sistema es procesalmente formalista si un derecho sustantivo depende en su existencia de reglas procesales. As\u00ed, por ejemplo, el sistema procesal formulario del derecho romano era \u201cformalista\u201d y, por el contrario, todos los sistemas procesales contempor\u00e1neos tienden a ser antiformalistas, con la posible excepci\u00f3n de momentos de procedimentalismo rococ\u00f3 como los que se presentaron en ciertas \u00e9pocas del sistema ingl\u00e9s de writs o en episodios de la jurisprudencia colombiana relativa a las acciones contencioso-administrativas o al recurso de casaci\u00f3n y que hoy, sabia y afortunadamente, est\u00e1n en franco retroceso legislativo y judicial. Ser formalista en este sentido recuerda igualmente las estrecheces procesales de la acci\u00f3n por responsabilidad aquiliana, hoy afortunadamente superadas.<\/p>\n\n\n\n<p>En segundo lugar, un sistema jur\u00eddico puede ser formalista en el sentido en que requiere la existencia de formalidades transaccionales o negociales expl\u00edcitas para el reconocimiento de derechos. En este sentido, por ejemplo, puede decirse que el derecho civil tiende a ser m\u00e1s formalista frente a una cierta y creciente tendencia antiformalista del derecho comercial. Existe igualmente una tendencia antiformalista cuando, por ejemplo, el gobierno y la sociedad civil abogan por la eliminaci\u00f3n de \u201ccostos de transacci\u00f3n\u201d en la forma de la \u201ctramitolog\u00eda\u201d. Quiero advertir, adicionalmente, que en este sentido (y varios otros) el ejemplo m\u00e1s se\u00f1ero de antiformalismo contempor\u00e1neo es el an\u00e1lisis econ\u00f3mico del Derecho que es tan dominante hoy en d\u00eda en temas como el derecho privado y la responsabilidad civil extracontractual.<\/p>\n\n\n\n<p>En tercer lugar, un sistema jur\u00eddico es administrativamente formalista en el sentido en que el ejercicio del poder estatal se condiciona a actos y l\u00edmites formales como garant\u00eda constitucional de la libertad. Es formalista, por tanto, la exigencia de orden judicial previa para la realizaci\u00f3n de cualquier captura o allanamiento y es antiformalista, por ejemplo, la eliminaci\u00f3n en ciertos casos de este requisito previo. As\u00ed, por tanto, las normas de estados de excepci\u00f3n y en cierto sentido el nuevo C\u00f3digo de Procedimiento Penal han exhibido una tendencia antiformalista en punto de requisitos previos de captura de personas. Sospecho, Dr. Tamayo, que usted en esto tambi\u00e9n es antiformalista. <\/p>\n\n\n\n<p>Finalmente, un sistema jur\u00eddico es formalista normativamente cuando prefiere, como forma central de derecho, la expedici\u00f3n de \u201creglas\u201d por encima de la expedici\u00f3n de \u201cprincipios\u201d. Un sistema jur\u00eddico ser\u00e1 antiformalista, si del otro lado, conf\u00eda en el poder normativo de los principios por encima del modelo de las reglas. El derecho colombiano despu\u00e9s de 1991 sufri\u00f3 un giro antiformalista, muy similar al giro antiformalista que hab\u00eda sufrido el mismo derecho colombiano en la d\u00e9cada de 1930 y que describo en mis obras. Estos giros consisten en lo siguiente: a veces una sociedad le dice a sus jueces que apliquen principios o est\u00e1ndares generales y no reglas concretas de tipificaci\u00f3n espec\u00edfica. As\u00ed, por ejemplo, les ordena a sus jueces que eval\u00faen la responsabilidad seg\u00fan una comparaci\u00f3n abstracta y principialista con el buen padre de familia (C\u00f3digo Civil), que miren el peligro que representan para la sociedad y la v\u00edctima antes de imponer la detenci\u00f3n preventiva de acusado (C\u00f3digo de Procedimiento Penal) o que, finalmente, inapliquen normas legales cuando vulneren de manera abierta y flagrante derechos constitucionales fundamentales (Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). Por alguna raz\u00f3n que no logro comprender todav\u00eda, me parece que usted, Dr. Tamayo, comparte perfectamente el antiformalismo normativo de la ley, pero es reacio a aceptar el antiformalismo establecido por la Constituci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n<p>El balance entre formalismo y antiformalismo es complejo y ciertamente traspasa todas las esferas sociales. En alg\u00fan sentido, y pongo el ejemplo con enorme respeto, la cr\u00edtica del Jes\u00fas b\u00edblico contra el juda\u00edsmo precristiano era una cr\u00edtica desde un claro antiformalismo normativo. El derecho jud\u00edo tradicional es bien conocido por su asfixiante formalismo. El cristianismo busc\u00f3 reemplazarlo por una y \u00fanica regla fundamental: \u201cAmaos los unos a los otros\u201d. El cristianismo es un perfecto ejemplo de los dilemas que se dan entre formalismo y antiformalismo normativo. Para muchos cat\u00f3licos, en clave cristol\u00f3gica, su sistema normativo contiene una sola norma, el metaprincipio abstracto del amor rec\u00edproco. Es un principio amplio, vital, abierto, pero, claro, radicalmente indeterminado; para muchos otros cristianos, m\u00e1s anclados en una interpretaci\u00f3n veterotestamentaria, el sistema normativo es un dec\u00e1logo de mandamientos. Diez normas todav\u00eda son un sistema de principios, pero contienen una direcci\u00f3n algo m\u00e1s precisa que la metanorma del amor irrestricto. Finalmente, para muchos otros cristianos, el sistema normativo religioso es un sistema comprehensivo de normas en el que se contienen regulaciones precisas y formales que incluyen hasta qu\u00e9 animales se pueden o no comer. \u00bfCu\u00e1l de estas configuraciones normativas lleva al cielo, Dr. Tamayo? Yo, en lo particular, no lo s\u00e9. Si el supremo legislador, Dios, no ha resuelto decisivamente las perplejidades que genera la confrontaci\u00f3n entre formalismo y antiformalismo, no me sorprender\u00eda para nada que los legisladores humanos tampoco lo hayan hecho. De mi parte, Dr. Tamayo, seguir\u00e9 investigando con la cabeza y el coraz\u00f3n lo m\u00e1s abiertos posibles\u2026<\/p>\n\n\n\n<p>Con un respetuoso saludo, Diego E. L\u00f3pez.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Si examinamos a\u00fan m\u00e1s la oposici\u00f3n estructural entre \u201cformalismo\u201d y \u201cantiformalismo\u201d, podr\u00eda decirse que se trata de un continuo entre dos polos te\u00f3ricos e intelectuales del Derecho. 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