{"id":171,"date":"2005-07-18T00:39:39","date_gmt":"2005-07-18T00:39:39","guid":{"rendered":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/?p=171"},"modified":"2020-07-29T00:42:52","modified_gmt":"2020-07-29T00:42:52","slug":"nuevas-reflexiones-sobre-la-interpretacion-constitucional-y-el-nuevo-derecho","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/diegolopezmedina.net\/prensa\/index.php\/2005\/07\/18\/nuevas-reflexiones-sobre-la-interpretacion-constitucional-y-el-nuevo-derecho\/","title":{"rendered":"\u201cNuevas\u201d reflexiones sobre la interpretaci\u00f3n constitucional y el nuevo Derecho"},"content":{"rendered":"\n<blockquote class=\"wp-block-quote\"><p>\u201cNo conozco a ning\u00fan autor en teor\u00eda del Derecho que afirme la total discrecionalidad de la funci\u00f3n judicial. Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor que usted dice encontrar en mis obras\u201d<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n<p>Respetado doctor Javier Tamayo Jaramillo:<br>Tuve oportunidad de conocer la carta abierta que me dirige en este mismo n\u00famero de \u00c1MBITO JUR\u00cdDICO y en la que me invita a iniciar un debate acad\u00e9mico sobre interpretaci\u00f3n constitucional y el nuevo Derecho. Al darle respuesta, quisiera iniciar haci\u00e9ndole una confesi\u00f3n: durante la \u00e9poca de estudiante le\u00ed, estudi\u00e9 y apreci\u00e9 enormemente su obra De la responsabilidad civil. Me pone usted en desventaja, pues, al invitarme a debatir con quien considero un maestro. Solo lo hago en respuesta a su invitaci\u00f3n y con cabal conciencia del angosto camino que debo recorrer entre la delicadeza que le debo como disc\u00edpulo y la firmeza que me autoriza el estar en desacuerdo con usted. Es m\u00e1s: si usted me apresura a hacer una evaluaci\u00f3n en conjunto del significado de su pensamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual, me parece incontrovertible decir que su trabajo doctrinal ha sido esencial en el proceso de evoluci\u00f3n y transformaci\u00f3n de una materia que, quiz\u00e1 como ninguna otra, debe su desarrollo contempor\u00e1neo a la creatividad con la que los jueces y los doctrinantes han venido forjando nuevos reg\u00edmenes de responsabilidad. Estas respuestas judiciales constituyen un esfuerzo por responder de manera adecuada y equitativa a las cambiantes fuentes de riesgo y da\u00f1o que genera una sociedad. El derecho de accidentes tuvo que reconocer a lo largo del siglo XX el profundo impacto que gener\u00f3 en su estructura el proceso de industrializaci\u00f3n de la producci\u00f3n, con su correspondiente cambio t\u00e9cnico y cient\u00edfico; m\u00e1s recientemente, el derecho de los accidentes ha tratado, tambi\u00e9n creativamente, de responder al dolor f\u00edsico y moral que genera en Colombia el conflicto pol\u00edtico y armado con sus p\u00e9rfidas \u201cinnovaciones\u201d t\u00e9cnico-militares y con las incontables tragedias y accidentes que generan diariamente en el pa\u00eds; el derecho de los accidentes, igualmente, fue en la Colombia de los a\u00f1os ochenta y noventa una de las pocas talanqueras que se erigieron valientemente en contra de la doctrina seg\u00fan la cual la guerra se pod\u00eda ganar mediante la aniquilaci\u00f3n injur\u00eddica del enemigo interno.<\/p>\n\n\n\n<p>Una noci\u00f3n extendida de da\u00f1o y responsabilidad, en la que su obra tuvo decisivo impulso, sirvi\u00f3 para dar nuevas funciones y prop\u00f3sitos a un derecho de accidentes que fue originalmente pensado para otra sociedad y otro contexto. Su libro y su obra, por tanto, son excelentes ejemplos de un derecho vivo (la expresi\u00f3n es de M. Josserand) que se transforma constantemente. \u00bfPodr\u00eda llamarse \u201cnuevo Derecho\u201d a este esfuerzo de adecuaci\u00f3n de la responsabilidad civil extracontractual? La responsabilidad civil extracontractual ha sufrido \u201cun vuelco tan radical, que casi ninguno de los principios que reg\u00edan tal disciplina hace cincuenta a\u00f1os son aplicables actualmente\u201d. Esta afirmaci\u00f3n no la hace ning\u00fan joven del nuevo Derecho: la hace usted mismo con relaci\u00f3n al derecho civil de los accidentes. Sus obras, pues, utilizan con enorme frecuencia la ret\u00f3rica del cambio, del movimiento, de la contextualizaci\u00f3n e, incluso, como acabamos de ver, del \u201cgiro radical\u201d. Bien podr\u00eda ser, de otro lado, que este \u201cgiro radical\u201d hubiese sido dado por el propio legislador: estoy seguro que el legislador en algo ha intervenido, pero ser\u00eda innegable, como usted lo acepta en su obra, que la doctrina y la jurisprudencia (esas fuentes no controladas por el principio de representaci\u00f3n democr\u00e1tica, seg\u00fan usted) han sido corresponsables de esta evoluci\u00f3n. E incluso m\u00e1s que corresponsables, dir\u00edan otros. Su obra muestra, mucho mejor que la m\u00eda, que el \u201cnuevo Derecho\u201d no es tan nuevo, despu\u00e9s de todo. Por \u201cnuevo Derecho\u201d podr\u00eda entenderse lo siguiente: suponga usted que existe un continuo que va desde la \u201cjurisprudencia mec\u00e1nica\u201d hasta la \u201cjurisprudencia libre\u201d. Entendamos por \u201cjurisprudencia mec\u00e1nica\u201d la creencia de que los jueces solo aplican normas claras, completas y coherentes previamente establecidas por el legislador y que les imponen un alt\u00edsimo, si no total, grado de restricci\u00f3n judicial; del otro lado estipulemos, para fines del presente argumento, que una \u201cjurisprudencia libre\u201d afirma que los jueces toman decisiones que no tienen ninguna restricci\u00f3n generada por el Derecho preexistente. No conozco a ning\u00fan autor en teor\u00eda del Derecho que afirme la total discrecionalidad de la funci\u00f3n judicial. Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor que usted dice encontrar en mis obras.<\/p>\n\n\n\n<p>Casi toda la preocupaci\u00f3n en teor\u00eda del Derecho del siglo XX (y cr\u00e9ame puesto que esa es mi \u00e1rea de experticio) ha sido la misma que usted ha tenido en responsabilidad civil extracontractual, pero que usted ahora disocia cuando entra en los terrenos de la discusi\u00f3n pol\u00edtica con la Corte Constitucional: se acepta que el modelo de la \u201cjurisprudencia mec\u00e1nica\u201d no explica adecuadamente las realidades de la funci\u00f3n judicial (ni en la decisi\u00f3n de casos constitucionales, ni civiles); pero, al tiempo que ello se acepta, se busca \u201creconstruir\u201d la razonabilidad de decisiones judiciales que se toman sin estar r\u00edgidamente guiadas por reglas preexistentes, pero que en todo caso tienen que ser justificables como decisiones jur\u00eddicas \u201ccorrectas\u201d ante la comunidad pol\u00edtica. No creo que haya un solo fallo de responsabilidad civil extracontractual que sea explicable bajo el modelo de la jurisprudencia mec\u00e1nica: cada nueva ponderaci\u00f3n de los intereses y derechos del que produce y del que es da\u00f1ado, del que defiende la patria y del que es herido, etc., etc., son ponderaciones dif\u00edciles en las que se busca dar una respuesta correcta ante la comunidad pol\u00edtica y jur\u00eddica y que no provienen autom\u00e1ticamente de textos legales. De otra forma: el \u201cnuevo Derecho\u201d es fieramente objetivista y racionalista, como claramente se deduce de los autores que comento en el cap\u00edtulo 6 de mi libro Teor\u00eda impura del Derecho. Este, doctor Tamayo, no es punto de contenci\u00f3n en la teor\u00eda contempor\u00e1nea del Derecho: basta con leerse, si me lo permite, a Tamayo, pero tambi\u00e9n a Dworkin, a Alexy o a Habermas. Si el \u201cnuevo Derecho\u201d no es voluntarista o subjetivista, \u00bfqu\u00e9 pensar\u00eda yo de las decisiones que toma la imaginaria \u201ccorte fascista\u201d que usted propone en su carta? La respuesta es m\u00e1s bien sencilla, apreciado doctor Tamayo: todos los casos que usted propone son \u201ccasos f\u00e1ciles\u201d bajo el texto, la estructura, la jurisprudencia, la historia y los ideales que alientan la Constituci\u00f3n colombiana. D\u00e9jeme expresarlo con claridad: creo que ninguna corte constitucional podr\u00eda, so pretexto de jurisprudencia libre, sostener que en Colombia hay un derecho constitucional a la autodefensa armada del perfil que han tenido las AUC dentro del conflicto colombiano; creo que ninguna corte constitucional, so pretexto de jurisprudencia libre, podr\u00eda justificar el cierre de medios de comunicaci\u00f3n ni las restricciones irrazonables a la libertad de locomoci\u00f3n; creo que ninguna corte constitucional, so pretexto de jurisprudencia libre, podr\u00eda prohibir el homosexualismo bajo el argumento seg\u00fan el cual un ni\u00f1o homosexual perturba el libre desarrollo de la personalidad de sus compa\u00f1eros heterosexuales; creo, finalmente, que ninguna corte constitucional, fascista o izquierdista y so pretexto de jurisprudencia libre, podr\u00eda prohibir las relaciones extramatrimoniales por el riesgo que estas sean un vector de contagio de sida. El relativista parece ser usted y no el \u201cnuevo Derecho\u201d. Estas respuestas correctas, sin embargo, no provienen de ning\u00fan texto expl\u00edcito de la Constituci\u00f3n puesto que ella no contiene ninguna regla espec\u00edfica con relaci\u00f3n a las AUC, ni a los ni\u00f1os homosexuales, ni a compa\u00f1eros sexuales contagiados de sida, etc., etc. \u00bfAcaso tendr\u00eda el derecho civil o el derecho com\u00fan respuestas m\u00e1s contundentes, m\u00e1s ciertas, m\u00e1s claras, para todos estos casos?<\/p>\n\n\n\n<p> En resumen: mis libros no son, sin m\u00e1s, los representantes acr\u00edticos del \u201cnuevo Derecho\u201d, ya que creo que en ellos se muestra acad\u00e9micamente (que no pol\u00edtica o partidistamente como usted insin\u00faa) una realidad iuste\u00f3rica mucho m\u00e1s compleja; mis libros no son tampoco la defensa de oficio de la Corte Constitucional en el politizado debate entre las \u00e9lites judiciales; mis libros no promueven una \u201cjurisprudencia del capricho\u201d que es su forma de caricaturizar el \u201cnuevo Derecho\u201d; y, finalmente, usted es un gran maestro del \u201cnuevo Derecho\u201d, mucho m\u00e1s de lo que est\u00e1 dispuesto a aceptar. Con profundo respeto, Diego L\u00f3pez Medina<\/p>\n\n\n\n<p><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>\u201cNo conozco a ning\u00fan autor en teor\u00eda del Derecho que afirme la total discrecionalidad de la funci\u00f3n judicial. 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