Igualdad y precedente: el argumento contra Tamayo
Javier Tamayo insiste en que la Corte Constitucional ha violado el texto explícito del artículo 230, al crear lo que él denomina el “precedente constitucional obligatorio” bajo una interpretación “valorista”. Creo que está equivocado, por varias razones. El artículo 230 vigente dice “literalmente” lo siguiente: “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Este artículo constitucional ha sido el centro de enérgicas polémicas. Parece, en primer lugar, establecer una primacía clara de la “ley” en sentido formal sobre otras fuentes del Derecho que, calificadas como “auxiliares”, solo deberían tener una función de clarificación y complementación de la ley cuando esta no sea clara. Sin embargo, esta interpretación textualista ha sido rechazada por los jueces constitucionales colombianos que le han dado a la cláusula un alcance más consonante con los principios de supremacía constitucional y de igualdad.
En primer lugar, la Corte Constitucional ha afirmado enfáticamente que el imperio de la “ley” no se refiere, exclusivamente, a su sentido formal como decisiones “autoritativas” emanadas del Congreso o del Ejecutivo en los casos en que la Constitución lo permite. La referencia a la “ley” se debe entender en un sentido más amplio, coextensivo al de “Derecho”, donde cabe preferentemente la Constitución como primer componente del mismo. Esta interpretación, por sí sola, derrota la estrictamente “legalista” que sigue siendo defendida por Tamayo, en negación de esta clara evolución jurisprudencial.
La interpretación del artículo, en segundo lugar, ha tenido otra evolución importante. El papel “auxiliar” de la jurisprudencia haría suponer que esta mantendría un bajo perfil dentro de las fuentes del Derecho. La “auxiliaridad” denota una cierta dependencia de los textos legales positivos, ya que, bajo esta concepción, las sentencias judiciales tan solo aclaran o complementan, en los pocos casos en que ello es necesario, las insuficiencias del generalmente certero y preciso Derecho legislado. Aún más: cualquier valor de la jurisprudencia se desprende de la misma ley, ya que aquella solo está autorizada para proponer interpretaciones leales y cercanas al texto de la ley. La jurisprudencia, pues, clarifica las normas que se derivan de los enunciados legales y dicha relación es concebida como literal, próxima y fiel. Las interpretaciones jurisprudenciales son vistas entonces como emanaciones directas de la ley, por lo que se trata apenas de una fuente “auxiliar” de la otra. Esta cercanía lingüística y política entre sentencia y ley es parte fundamental de una cierta comprensión del “principio de legalidad” que algunos ven explícitamente reconocida en el artículo 230.
Esta interpretación, sin embargo, no refleja la práctica judicial que se han dado en Colombia y en el mundo en los últimos años: los jueces, en una actitud típicamente contemporánea, continúan interpretando el Derecho positivo vigente, pero han pasado a reconocer que la jurisprudencia hace algo más que explicitar contenidos normativos ya ínsitos en la ley y que solo requieren de deducción judicial. De la mano de la teoría jurídica contemporánea, se ha admitido que los jueces tienen espacios más amplios de discrecionalidad ante los textos de la norma (Hart) y que el Derecho, con frecuencia, entra en complejos choques de ponderación, donde la labor judicial no es meramente exegética o gramatical (Dworkin, Alexy). Bajo estas nuevas visiones de la jurisprudencia, se ha llegado a aceptar que esta ciertamente tiene algún tipo de “dependencia” de las normas constitucionales y legisladas, pero que no es mecánica ni silogística, ni deductiva. En esta nueva comprensión, la jurisprudencia tiene una independencia intelectual y política mucho más fuerte que lo que reconocen los legalistas clásicos. Esta independencia no conduce necesariamente a decisiones judiciales arbitrarias e inconsistentes, sino que, en este escenario, se requiere reconocer a la jurisprudencia una “fuerza normativa” autónoma que vincula a los jueces en el fallo de nuevos casos. Esta fuerza normativa no es, pues, la mera lectura gramatical de la norma: introduce condiciones y normas claramente distinguibles del sustrato positivo de la decisión para, en últimas, poder decidir los casos según el complejo Derecho contemporáneo.
El artículo 230, entonces, ha sido reinterpretado en Colombia con fundamento en el principio de igualdad. Pero contrario a lo afirmado por Tamayo, no se trata de un precedente “obligatorio”. Según esta nueva amalgamación, todos los jueces y funcionarios tienen la obligación prima facie de fallar un caso nuevo de conformidad con los precedentes dictados por la Corte en casos análogos por sus hechos y circunstancias, siempre que no ofrezcan motivos suficientes y razonables para separarse de dichas decisiones precedentes. Esta doctrina establece una “fuerza relativa del precedente”, porque habla de un deber en cabeza de los jueces de seguir los precedentes, pero les reconoce una ventana de escape para que controviertan abierta, y no por inadvertencia o ignorancia, las líneas jurisprudenciales trazadas por los tribunales de cierre. La Corte ha pensado que esta “fuerza relativa” es la que mejor pondera la tensión entre la igualdad de trato y la independencia judicial.
Esta comprensión general ha llevado a que en Colombia se desarrolle el “Derecho jurisprudencial” de forma dramática en los últimos años. Varios indicios muestran un cambio profundo en el nivel de la cultura jurídica: (i) existe una verdadera explosión de estudios que buscan determinar las líneas jurisprudenciales en un tema determinado, (ii) se acepta ahora sin mayor controversia que tales líneas jurisprudenciales tienen un cierto valor autónomo frente a las normas positivas subyacentes a los casos que se debaten y este valor autónomo es estudiado y usado por estudiantes y litigantes de Derecho y (iii) los jueces, en sus fallos, dedican ahora esfuerzos importantes a la reconstrucción de los precedentes en sus argumentos jurídicos de fondo. Esta visión del artículo 230, pues, ya es operativa en la cultura jurídica, y es imposible negar su impacto en las dinámicas del Derecho y del foro colombiano. En Colombia, se ha creado por vía de interpretación una cierta práctica a la cual denominaremos, por mor de la brevedad, “precedente constitucional”. Tamayo no podrá negar esta realidad por más de que lo intente.
El Gobierno ha propuesto en su reforma judicial una modificación al artículo 230. Sobre ello hablaré en la próxima columna, exponiendo a los lectores una propuesta de texto que creo que recogería adecuadamente la reflexión colombiana al respecto.
Igualdad y precedente: el argumento contra Tamayo. Ámbito Jurídico No. 323 , Junio 13-26 de 2011
