Los principios jurídicos en el “viejo” y en el “nuevo” derecho: examen del contraste entre el “rigor formal” y la “flexibilidad basada en principios” en la teoría jurídica romanística. Universidad de los Andes, “Revista de Derecho Privado” No. 47, Enero - Junio de 2012.

Se ha afirmado que el derecho contemporáneo ha sufrido un proceso de excesiva principialización en América Latina y frente a este fenómeno los civilistas (tanto teóricos como prácticos) levantan variadas críticas, apoyados en su propia tradición profesional y académica. El presente texto pretende mostrar cómo este nuevo derecho principializado no es tan diferente frente al viejo derecho de la tradición romanística. Para ello, se repasa el proceso de principialización que sufrió el derecho romano en el que el "rigor formal" fue paulatinamente flexibilizado mediante principios, dentro de los cuales el de "buena fe" ocupó un papel estructural. La noción de buena fe (como concepto estructural de flexibilización de la argumentación e interpretación jurídica) se extendió de tal manera dentro de la comprensión social del derecho romano que los argumentos y las interpretaciones ex fide bona reemplazaron masivamente al concepto de derecho basado en aplicaciones inexorables de la forma, del texto y del rito. Estatransformación, que constituye el núcleo civilizatorio del derecho romano privado, se terminó confirmando cuando la misma definición del derecho, primero en las fuentes clásicas y luego en las bizantinas, terminó aceptando que el derecho (ius) podía definirse como ars bonuum et aequum", es decir, como un ejercicio sistemático de argumentación y adjudicación basado en la buena fe. Así, la "definición" romana del derecho recoge el proceso de principialización; la definición concibe la esencia del derecho como un derecho "principializado" y no como un derecho formalizado. Si este argumento es cierto, se le reprocha a los civilistas que utilicen su tradición intelectual para criticar los procesos de flexibilización basada en principios de los que son testigos en su propia circunstancia política y social. El artículo termina sugiriendo algunas conexiones entre este proceso en la historia y teoría del derecho romano y la función de teorías contemporáneas de los principios como las expuestas por R. Dworkin o R. Alexy.